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地方立法功能审视与实践进路 ——基于若干实务问题的思考辨析
2024年第11期 —— 调查研究 作者:文/郑军辉

    “不抵触、有特色、可操作”“实施性、补充性、探索性”,是地方立法所要遵循的基本原则和功能定位。笔者结合工作实践,粗浅思考地方立法质量和功效相关问题。

 

    一、重复立法的认识之辨

    地方立法的重要实践特征是对上位法进行补充、细化和延伸。重复立法的后果是双重的,既空转了上位法,也虚置了自身。除简单机械重复上位法已经明确规定的行为模式及法律后果外,有的拆解法律法规的若干条款内容,“化整为零”,再拼凑组合、调整包装,实质上还是重复。

    (一)重复与重合

    辩证地看,是否重复是相对的,绝对不重复是不符合实际的,这也是一般不重复的合理空间。但这种重复应当必要适当,主要是避免对权利义务、责任规范等内容的完全重复。对于重复上位法中承上启下、衔接贯通的概念性、结构性条款以及原则性、制度性的概括规定等,笔者更倾向称之为“重合”。立法重合不等于重复立法。这其实也起到宣传和贯彻上位法的作用。在援引上位法一般性规定的基础上予以补充细化,这通常构成地方立法的逻辑起点和必要条件。比如,“小快灵”法规《宁波市电动自行车充电安全管理规定》明确禁止:在建筑物的楼梯间、疏散通道、安全出口等影响消防通道畅通的区域充电;违反用电安全要求私拉电线和插座充电;使用改装、破损等不符合安全要求的电池、充电器充电;其他违反消防安全规定的充电行为。这些禁止性行为中,对前两种行为上位法已有涉及,但关于第一项,《浙江省消防条例》《浙江省电动自行车管理条例》等法规是规定禁止在上述区域停放电动自行车。因此,第一项是延伸,第二项即重合,第三项则补充,第四项为兜底。从这个角度上看,“小切口”立法是从源头选项上避免重复立法的重要方式。总体上,我们应当以审慎的态度辨识和区别对待不同类型的重复情形。同时,建议探索建立重复内容说明、重复比例量化等立法工作制度。

    (二)关键是“结合本市实际”

    作为一元两级多层次立法体制最基层的立法主体,设区的市人大有明确的立法权限和事项范围。窃以为,虽然立法空间有限,但是立法潜力无限。地方立法要“有特色、可操作”,关键在于法规第一条立法目的依据条款中的“结合本市实际”。结合实际的充分程度有多大,地方立法的必要性、特色性、实效性就有多强。具体问题五花八门,表现形式各种各样,立法方案也不一而足。地方立法要避免重复,关键是对法律法规原则规定和主要制度进行具体补充,在上位法尚未涉及的领域和方面进行创新探索,细化贯彻实施,提炼实践经验,体现特色特点,设置富于质地、富有智慧的原创性内容,真正达到拾遗补缺、见缝插针,解决实际问题、实现立法目的的效果。

 

    二、立法和政策关系之问

    很多人指出“立法政策化”倾向。笔者反向思忖,关键问题可能在于对政策承接转化“化”得不够甚至生搬硬移、基本没“化”,形式上没有转为法言法语,内容上没有转成法律关系。这对立法和政策是俱伤的事情。因为政策要求不能通过立法形式得到充分体现落实,地方立法则不能保持应有样子、发挥应有功效。

    (一)立法与政策的界分

    地方立法实践中,特别是在制定社会治理类法规时,立法的点位在哪里?比如制定《宁波市城乡网格化服务管理条例》网格化服务管理工作内部性、行政性很强,有大量的政策意见和工作文件,如何从内部管理拓展为外部规范,厘清网格化服务管理主体职责、明确各方权利义务以及引导社会参与、促进协同共治,是立法工作重点和切入点。这种服务管理主体与对象发生交互作用的场域具有外部性和公共性的特点,立法以此分配权利义务、明确法律责任,进而达到规范行为、调整关系的目的。这也是法律法规与政策文件的界分所在。

    (二)价值诉求与行为规范

    地方性法规中经常出现“鼓励、支持”等用语,很多没有具体实施路径和手段方式表述。从立法角度来说,重点应当考虑什么主体、怎样鼓励、如何支持的问题,否则其所表达的行为模式是语焉不详、指向不明的,效果也是相对乏力的。法律法规是行为规范,只有明确相关主体的权利义务,法律规则才能有效发挥作用。任何纯粹建立在行为主体自发自觉基础上的要求和期待,是不牢靠也是不可持续的。但这并不是断言使用“鼓励、支持”毫无意义。法有倡导社会价值观的教育引导作用,但这种作用是通过对行为规范和指引发生的,而不是仅仅表达价值诉求,加之地方立法已进入“宜细不宜粗”高质量发展阶段,因此,可以设置具体鼓励和支持措施的,应当尽量具体;客观不能不宜的,应当适量且通过配套规范性文件的规范属性及时予以补齐。否则,立法与政策以及道德规范容易串场和混淆。地方立法既要把握立法角度和内容,也要重视立法方法和技术,比如法律规则的逻辑结构、概念和表达等,明晰行为规范的基本属性,使立法和政策各安其位。换言之,应是政策法律化而非立法政策化。

 

    三、关于促进型立法之疑

    所谓促进型立法,首要功能和目的是“促进”,调整方式和手段上直观表现为较大比重的倡导性、支持性、宣示性等规范,常被当作专门类型来归集研究。当然,也有不同的观点,从法的要素等维度对促进型立法的证成提出质疑。

    (一)归类的相对性

    从法规名称来看,以有无“促进”二字区别,可能过于狭隘和刻板,因为这并不绝对影响立法内容的促进性质;从立法目的和作用而言,法律法规具有规范保障和引领推动的逻辑与功能;从有无法律后果区分,很多立法名带“促进”,也设置相关法律责任;从是否强制力保证界定,所谓“软法”特征,基于法的基本属性,法律法规的实施都有国家机关法定实施职责和监督落实责任予以保障;从服务与管理的内涵理解,治理现代化过程中管理和服务在价值目标上不断趋向融合。在概念意涵上,有学者提出,“促进型法”可以定义为:以特定行为指引或目标规划为主要内容、不依靠强制力为主要手段的法律类型。笔者理解,是否为促进型立法的边界是相对的,有时是模糊的,将其单拎出来强调和突出相关特征时,我们也不能忽视法本身具有的属性,立法本来就需要根据不同领域对象和关系范畴进行调整规范,关键在于权利义务。不可否认,实践中有的“促进型立法”缺乏实质性内容,存在空洞泛化倾向,这是要谨防的。

    (二)立法的导向性

    促进型立法指向和契合开放多样的法治需求,价值意义在于以更包容的思维、更柔性的方式、更多元的手段降低治理成本,达成治理目标和最佳效果,积极因应改革发展新实践新情况新问题。以《宁波市全民阅读促进条例》为例,首条立法目的之一就是为了加强全民阅读服务工作,保障市民阅读权利。读书是一种基本的社会活动。立法只是为了促进实现公民应当享有的文化权利,为全民阅读服务,而不是直接强行干预阅读行为。立法着眼公众阅读权益的增进保障,提供的是一种满足阅读需要的选择可能,推动创造的是公共阅读条件。这是公共环境的维护和公共服务的供给,地方立法给予这个领域的关照和补位无可厚非,需要避免“误读”。类似的,还有全民健身、文明行为等方面的立法。如果片面从个体和私域出发,或许会认为不宜立法介入,但从公共性和整体性考量,聚焦公共利益、分配公共资源、调整公共关系,归根结底属于立法领域,此时它的社会作用和导向功能也尤为明显。法律法规的实施以及立法目的的实现绝非一朝一夕,有一个日积月累的过程,是系统性、渐进性的,处于“无法不行”“徒法不足以自行”的辩证逻辑中。根据立法调整领域和具体关系不同以及实际规范效果,法规文本中强制约束规定和引导促进内容的各自分量自然会统筹配置,如果一味进行非此即彼的分类割裂,是值得商榷的。

 

    四、法规的司法适用之解

    对地方性法规的司法适用率是衡量法规实效的重要映照。通过观察司法适用,既可以发现法规适用存在的问题,也可以发现立法中存在的影响适用的问题,这对加强和改进立法工作有积极作用。

    (一)适用困境

    当前司法实践中,对地方性法规的司法适用比例普遍是较低的。司法对地方性法规“无感”,究其原因是多方面的:从整体上看,人大与司法机关就地方性法规贯彻实施工作缺乏机制性贯通,长期没有形成常态化的司法适用环境;从个体上看,司法人员对地方性法规认知度不高,司法工作中存在只重法律、行政法规和司法解释的适用惯性,而且面临论证分析和审查判断地方性法规适用的责任与压力,影响其将地方性法规纳入适用的考虑范围;从法规上看,有的地方性法规质量不高,相关规定比较原则,具体化不够、操作性不强,有些权责规定不清晰、不平衡,给司法适用带来困惑和实际难度。

    (二)破解路径

    从增进法规权威和立法信赖而言,加强地方性法规的司法适用是经典且具标向性的。通过司法适用,可以促进地方立法得到法治供给转化为治理效能的有效支撑和充分彰显。在不断提升地方立法质量的同时,建议:一是要加强适用。建立地方性法规司法适用衔接机制,将地方性法规纳入司法机关业务学习培训内容,增强其依法适用法规的意识和能力;积极扩展适用领域,司法办案中主动引用地方性法规的相关条文规定作为案件办理裁判和分析说理依据,比如行政审判、公益诉讼等加强法规适用,充分阐释说明援引理由,保证准确有效适用法规。二是要加强反馈。司法机关就地方性法规的司法适用和法律监督工作,加强向人大报告,提出立法工作建议,特别是在适用中产生争议或者属于立法解释范畴的,应当及时向立法机关提出予以咨询答复或者立法解释的建议;对涉及适用地方性法规的案件开展类型化调研分析,梳理执法共性问题,向相关部门提出司法建议。三是要加强监督。司法适用应当作为地方性法规实施效果评价的重要内容。人大开展执法检查等监督时,注重检查司法机关贯彻实施地方性法规情况,结合听取和审议法院、检察院专项工作报告等,加强法规适用询问,可以探索司法适用报告制度,并组织典型案例评选。

 

    五、“小快灵”立法实践之策

    “小快灵”立法因更强的针对性、适用性、可操作性的优势特点,集约式提升立法品质,弥补对冲立法固有的滞后性效应,其促进善治的背后是治理理念更迭和模式嬗变。

    (一)不只形式创新

    近年来,宁波市人大常委会持续探索推进“小快灵”立法实践,继2022年首次尝试,出台公筷使用规定,2023年在全国率先制定专门规范电动自行车充电安全的法规《宁波市电动自行车充电安全管理规定》。从内容上看,这些立法都有着极强的现实针对性,聚焦“小切口”问题,提出立法解决方案。比如,公筷使用立法针对疫情背景下群众对公共卫生安全空前关注这一情况,电动自行车充电安全管理立法直面安全充电供需矛盾。那何谓“小快灵”?切口小,法律关系聚焦;体量少,条款凝练明了;效率高,立法程序简约;实效好,形式灵活、效果灵光,凸显“小而管用、快而务实、灵而高效”的特点。笔者理解,“小快灵”立法不只是模式、体例方面的形式创新,更是一种方法论意义上的指引。“小快灵”立法理应秉持“直线是最短距离”,直面问题、直截了当、直接有效,在快速精准回应日益精细多元的法治需求过程中,解答“何为小快灵、怎样小快灵”,而内含的是深耕细作治理“大文章”的实践逻辑和应有之义。

    (二)普遍性方法考量

    制度的完善源自实践的创新。“小快灵”立法,一是要切准选题,增强针对性。从“小切口、真管用、有特色”入手,在“立什么”上坚持问题导向,通过组织开展课题研究、分析转化代表议案建议、调研收集立法需求、梳理研判民生热点线索等途径和方式,建立问题清单和选题库,为“小快灵”立法选项提供来源支持,务求切得合适、选得精准;在“为什么立”上遵循目标导向,及时回应人民群众利益需求,“以小撬大”推动提升治理精细化法治化水平;在“怎么立”上体现民意导向,坚持问需于民、问计于民,深入践行全过程人民民主,综合运用实地调研、座谈访谈、随机走访、问卷调查、专家论证等形式,倾听民声、集思广益。二是要切合实际,增强适用性。法规制度设计要切合本地实际,切中关键要害,切实解决问题。坚持源头治理,针对上位法没有具体规定、实际需要等情况,厘清关系、明确主体、刚性要求,有效推动破解相关领域实践难题;坚持便民利民,针对普遍关注、集中反映的难点堵点,作出接地气、可操作、能落地的具体规定,以立法“小”切口回应民生“大”关切;坚持多元共治,针对日常执法、监督管理等问题,科学合理设置规范,压实各方责任,引导社会参与,促进创新治理、综合治理。三是要切实举措,增强执行性。建立实施地方性法规全生命周期管理制度,坚持立执并重、动态维护,创新探索职权综合运用,强化工作相互支撑,推动立法工作与民生实事项目人大代表票决制、执法监督、普法宣传相结合,聚力做好立法“后半篇”文章,增强法规的执行力和实效性。


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