委托炒股“保底条款”究竟是否有效？亏赢约定效力之账究竟咋算？

　　    一、“保底条款”无效，损失部分需分担

        [案例] 爱跳广场舞的严阿姨通过舞伴与炒股老手范先生相识，双方签订了一份《委托理财协议》，该协议约定：严阿姨全权委托范先生炒股，对委托炒股收益，严阿姨与范先生按7：3比例分成；如发生亏损，由范先生将亏损金额补足。半年的合同期限届满时，尽管股市呈上升势头，可因范先生“操作失误”，导致严阿姨亏损6万余元。事后，严阿姨要求范先生按合同约定，补足亏损的6万余元，范先生以“保底条款”无效为由拒绝承担责任。

       ［说法］ 双方签订的《委托理财协议》虽然有效，但其中的“保底条款”因违法而无效。《证券法》第144条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺（该规定不仅限于券商，对一般主体亦应具有借鉴和引导作用）。本案双方所签订的《委托理财协议》只约定委托人享受盈利，不承担亏损，其风险均转嫁给受托人承受之“保底条款”因违反了法律、法规的强制性规定，违背了共负盈亏、共担风险之民法公平原则而无效。同时，范先生既然在《委托理财协议》中享有利益分配的权利，也应当对委托炒股造成的亏损承担责任。况且，范先生因“操作失误”存在过错，因此，应与严阿姨分担亏损责任。

       二、“保底条款”违法，合同未必无效力，盈利反悔无依据

       [案例] 黄老伯将其在证券服务部的账户资产1000万元委托谢某投资股票，并签订了《合作投资协议》。双方约定，合作期限为2013年10月1日至2015年6月1日，账户的交易决策和操作由谢某负责。若盈利，黄老伯获得盈利总额的80%，谢某获得20%；若亏损由谢某承担补足本金部分。协议到期后，黄老伯账户金额盈利300余万元。事后，黄老伯只给谢某20万元了事，谢某提出应给付60万元盈利酬金，黄老伯以协议“保底条款”违法无效为由，拒绝给付。

       ［说法］ 合同法第56条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案“保底条款”因违反证券法与民法公平原则而不具有法律效力，但该“保底条款”无效并不必然导致整个协议无效。谢某用黄老伯提供的账户密码依约履行了全部操作义务，并无违约行为。那么，当协议履行完毕后，黄老伯应当依据约定向谢某支付20%的盈利款60万元。

       三、委托炒股赔本，代理人承担过错责任

       [案例] 刘先生自2013年3月退休后加入炒股行列。可因对股票业务不熟，赢少亏多。2014年初，经朋友介绍，刘先生与被称为“炒股大王”的朱某签订了《理财委托书》。合同签订后，刘先生将50万元现金存入股票交易账户后，交由朱某代其炒股，并约定了赢利分成比例。事后，刘先生为提高炒股能力，时常跟着朱某一起炒股。期间，双方因买进卖出时机问题产生摩擦、争吵，朱某一气之下将刘先生股票全部清空，资金余额为47万余元。事后，刘先生要求朱某赔偿损失及利息。朱某以合同未有约定为由拒绝承担责任。

       ［说法］ 本案双方签订委托书后，构成委托理财的合同关系。其委托书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效协议。合同法第406条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因股票交易具有较大风险性，且双方未对所亏损责任承担作出约定，风险责任应由股票所有人承担。但朱某作为代理人应对其代理过程中发生的过错行为承担过错责任，在股市一度底谷之时，朱某未经原告许可，将原告的股票全部清仓存在一定的过错，故应承担与过错相应的损失赔偿责任。